jueves, 15 de diciembre de 2016

De los pasos en falso a la práctica restaurativa

                                                      


"Layner Palacios es una de esas víctimas.
El 2 de mayo de 2002,
un mortero rudimentario lanzado por las FARC, 
en medio de un combate con los paramilitares, 
cayó en la iglesia de su pueblo –Bojayá–, 
donde sus habitantes habían buscado refugio.

Murieron cerca de 80 hombres,
mujeres y niños, ¡la mayoría niños!.

En cuestión de segundos, Leyner perdió a 32 familiares, 
incluidos sus padres y tres hermanos menores.

Las FARC han pedido perdón por este hecho atroz,
y Leyner, que ahora es un líder comunitario, los ha perdonado”.

(Del Discurso de aceptación de Juan Manuel Santos, Oslo, diciembre 10 de 2016.
“La paz en Colombia: De lo imposible a lo posible”)



Este artículo tiene por objetivo de fondo demostrar, con “ejemplos” claves, cómo se intenta desvirtuar al paradigma restaurativo original, con perspectivas teóricas y con programas que en su base legitiman el castigo y la prisión.

Asimismo se realiza un esbozo acerca de cómo es posible con esfuerzos serios realizar aportes constructivos para la formación y avance de dicho paradigma restaurativo en América Latina.

This article aims to demonstrate, with key “examples”, how the original restorative paradigm is attempted to be distorted, with theoretical perspectives and programs that legitimize punishment and imprisonment.

An outline is also made of how it is possible with serious efforts to make constructive contributions to the formation and advancement of this restorative paradigm in Latin America.

1 . Cada día que pasa estoy más que convencido  que la "justicia" es castigo.

Por ese motivo es que a partir ahora (diciembre 2016) este blog se denomina “Práctica Restaurativa América Latina” y se suprime por lo tanto la denominación anterior: Justicia Restaurativa América Latina, por las razones que ahora expongo.

No se trata de un cambio de conceptos y las ideas de los artículos publicados las mantengo, pero dirigidas ahora a las prácticas restaurativas.

En lo esencial elimino la palabra “justicia” porque se la utiliza habitualmente por quienes desean el castigo o por quienes dicen defender a la “justicia” restaurativa, pero en el discurso legitiman el poder punitivo, el derecho penal o el modelo rehabilitador. 

No comparto las opiniones que venden a la “justicia” restaurativa como un complemento del sistema penal; o que sostienen un derecho penal o un sistema penal con perspectiva restaurativa. Tampoco adhiero a las opiniones que hasta llegan a hablar de una justicia penal restaurativa. 

Es una causalidad que estas mismas posiciones legitimantes soportan mal la crítica y se dedican a denostar al abolicionismo olvidándose que es la base filosófica original del paradigma restaurativo.  

Comparto los esfuerzos de las posiciones que promueven a la justicia restaurativa y no proponen el castigo.

Sólo estoy advirtiendo las desviaciones y los pasos en falso que están dando las perspectivas legitimantes, porque además tienen el efecto central de expandir la red de control social estigmatizante.

Braithwaite (2004), desde Australia en sus obras ya había advertido sobre este gran riesgo del paradigma restaurativo en cuanto a la ampliación de la red. 

Pero en esta etapa nos encontramos con algo mucho más grave: la utilización de la justicia restaurativa con fines rehabilitadores y estigmatizantes que es otra cosa.

La prueba de ello es que dichas posiciones legitimantes no descartan éticamente el castigo. 

Es que además las visiones que sostienen el castigo en un marco restaurativo o que no lo descartan por completo son contradictorias filosóficamente.

Porque el castigo es causar un daño al otro, es querer ese daño en el otro. 

Porque el castigo es venganza. Es una reacción desproporcionada frente al conflicto. La prisión es un castigo. 

La prisión es otra forma repugnante de tortura legalizada.

De ahí que la práctica restaurativa se opone a la justicia retributiva.

La práctica restaurativa descarta categóricamente el castigo en todos los casos  como reacción  ante el conflicto.

Pueden brindarse “ejemplos” acerca de cómo se ha desvirtuado a la “justicia” restaurativa.

En efecto, con la excusa de siempre: una nueva “emergencia”, esta vez, la situación de las cárceles. Y por ese motivo se acudió a otras denominaciones o “nombres/máscaras”: “Prisión Restaurativa” (Coyle, 2001), “Prisión Virtuosa” (Cullen, 2001), “Detención Restaurativa” (Peters, 2003), “Restorative Prison Projet” (Canadá, 2001), “Sycamopre Tree Project” (Estados Unidos y Nueza Zelanda, 1998). 

En el plano teórico Ollero Perán (2014) advierte sobre estas posiciones mencionadas a la sazón legitimantes del castigo y que a su vez utilizan “nombres/máscaras” a los que me refiero: “Unidad de Justicia Restaurativa” (Sidney); “Unidad Restaurativa Gand Cache” (Canadá, 2001); y todavía algo más pavoroso: los “Albergues de Sanación para Aborígenes” (Canadá, 2001); y otros proyectos que no resisten el menor análisis epistemológico abolicionista: la “detención restaurativa” (Bélgica, 1998). 

En América Latina además, agrego, se están introduciendo en las cárceles por efecto colonizador algunos programas (que invocan la denominación de “justicia” restaurativa) y que promueven la escritura de cartas de los detenidos a víctimas imaginarias o reales, con invitaciones al “arrepentimiento” y algunos basados en la promoción a su vez de la religión para la “rehabilitación” o “reinserción” social. Como sucede en San Martín, Provincia de Buenos Aires (Argentina). Evidenciándose así el modelo rehabilitador que nada tiene que ver con el modelo de una buena práctica restaurativa, más allá de sus denominaciones formales.

El modelo rehabilitador es transportado de diversas formas y con distintos disfraces, máscaras y denominaciones, en una triangulación por contagio de la epidemia de la punición, de la mano dura y del discurso de ley y orden provenientes de la UE y EE.UU. . 

Y luego son adoptadas de manera acrítica en América Latina, sin considerar el contexto político legitimante del modelo rehabilitador hegemónico del cual provienen. Y por lo tanto sin analizar las necesidades de la región ni mucho menos sin considerar a las víctimas reales. Así está todo desvirtuado.

¿Cuáles son las consecuencias directas que trae aparejada esta legitimación del modelo rehabilitador o de haberse desvirtuado en parte el paradigma restaurativo ?.

a) La primera consecuencia es: otra vez el olvido de la víctima, por la ausencia  de contención y protección integral hacia ella.

b) Mientras tanto son las víctimas las primeras que sufren el desamparo y la desprotección, al poner el foco en la rehabilitación que tampoco se realiza en la práctica. Porque en un contexto vertical y autoritario como es la cárcel es imposible la resocialización. 

2 . Aunque cabe destacar que México (2016) y Colombia (2016) son los dos países más avanzados de la región en el desarrollo del paradigma restaurativo.

En México (2016) existen programas de prácticas restaurativas en el ámbito carcelario, escolar y ante la violencia de género; promovidos por profesionales altamente capacitados (facilitadores certificados), comprometidos y con gran experiencia, que no se identifican con el modelo rehabilitador. 

Colombia (2016) es otro ejemplo en América Latina sobre cómo es posible la solución de conflictos violentos con otras herramientas y no con la punición. El proceso de paz que culminó con la firma del acuerdo entre las FARC y el gobierno de Colombia es la mejor prueba acerca de cómo es posible la paz a pesar de la violencia vivida. Y así se terminó con más de 50 años de una violencia que ocasionó unas 220.000 muertes y el desplazamiento de millones de personas. Sin necesidad de acudir al castigo ofrecido por la “justicia” tradicional. Ello más allá de los otros serios esfuerzos que allí se hacen para la reducción de la población carcelaria con perspectivas restaurativas como asimismo para la atención de las necesidades de las víctimas.

De ahí que es ineludible subrayar cómo estos dos países mencionados, los más golpeados por la violencia desde los últimos años con víctimas y sobrevivientes que más sufren en la actualidad y hasta con desaparecidos y desplazados, son los primeros países de la región que están haciendo esfuerzos serios para la construcción y creación (con imaginación no punitiva) de programas y marcos teóricos conciliatorios y reparatorios, basados en prácticas restaurativas. Y no se dejan llevar por la venganza ni por la trampa del modelo rehabilitador dominante y colonizador. Deben valorarse y compartirse los esfuerzos y resistencias de estos dos países en la región, porque además hacen todo lo posible por no desvirtuar la perspectiva restaurativa original.

3 . Independientemente de ello en América Latina debería ser deseable hablar de práctica restaurativa como concepto filosófico y no de “justicia” restaurativa, como una de las tantas formas de evitar que se siga desvirtuando el paradigma restaurativo.

Así puede decirse que la práctica restaurativa no es castigo, porque implica un trato horizontal entre las partes, que se encuentran en igualdad de condiciones para conversar sobre conflicto.

La práctica restaurativa es otra forma de resolver los conflictos de manera consensuada, con reparación, con responsabilidad activa.

Ello en el contexto de una sociedad inteligente que sea capaz de resolver sus propios conflictos.

4 . Acerca de  algunos lineamientos teóricos

(1) Cualquiera sea la denominación que se le asigne en definitiva al paradigma restaurativo, se deberían realizar más esfuerzos urgentes para darle prioridad a la atención de las víctimas, como asimismo para crear espacios de contención y protección integral a las víctimas del conflicto penal; como así también para satisfacer las necesidades serias de la víctima. 

(2) La práctica restaurativa es un concepto filosófico en plena formación, que tiene su base teórica en el diálogo reparador y en la imaginación no punitiva.

(3) Para evitar que se siga distorsionando al paradigma restaurativo original, es vital en esta etapa histórica el cambio de nombre aludido por “práctica restaurativa” y así dejar de lado el concepto represivo que se le asigna frecuentemente a la palabra “justicia”.

(4) De ahí queda claro que la práctica restaurativa se opone a la justicia retributiva. 

(5) Por ende, las posiciones que sostienen teóricamente el castigo o no lo descartan por completo desvirtúan la esencia de la práctica restaurativa e incluso de la justicia restaurativa originalmente concebida. 

(6) Porque el castigo es una forma de reacción violenta ante el conflicto y que no lo resuelve.

(7) Siendo que la no violencia y no causar daño al otro son valores que integran el ser de la práctica restaurativa propuesta.

(8) Es importante que se profundice el estudio sobre el paradigma restaurativo y que se realicen los esfuerzos necesarios para evitar que el mismo se siga desvirtuando en su esencia y en su filosofía abolicionista original. 


Horacio Zárate
Abogado
Doctor en Derecho
horazarate@gmail.com

martes, 29 de diciembre de 2015

Qué no es justicia restaurativa



El poema de la cárcel

                           Invictus
(Inconquistable)

En la noche que me envuelve,
negra, como un pozo insondable,
agradezco los dioses cualesquiera que sean
por mi alma inconquistable.

En las garras de las circunstancias
no he gemido, ni llorado en voz alta.
Ante las puñaladas del azar,
si bien he sangrado, jamás me he postrado.

Más allá de este lugar de ira y llantos
acecha la oscuridad con su horror.
No obstante, la amenaza de los años me halla,
y me hallará, sin temor.

Ya no importa lo recto que haya sido el camino,
ni los castigos que lleve a la espalda:
soy el amo de mi destino,
 soy el capitán de mi alma.

(Willian Ernts Henley
Libro de poemas, 1888)




La justicia restaurativa no es modelo rehabilitador. No lo es tampoco ninguna práctica ni ninguna teoría que con el recurso de decir que es restaurativa intente una rehabilitación cuyo “fracaso” ya nadie debate sin avergonzarse.

Es que existe una tendencia en invocar prácticas como restaurativas y al mismo tiempo sostener la “rehabilitación” o la “resocialización” como parte de los programas, lo cual es contradictorio y se envilecen así los fines últimos de la justicia restaurativa que son la paz social y evitar la violencia.

Por ende la justicia restaurativa no es proposición de “reinserción social”, no es resocialización, porque no es posible incluir (“reinsertar”) a una persona excluyéndola de la sociedad o estigmatizándola.

La justicia restaurativa no es un movimiento de reforma del sistema penal, porque tiene por objetivo su abolición. Desde esta posición teórica la justicia restaurativa se opone al sistema penal tradicional. De donde se desprende la originalidad de la concepción sobre la justicia restaurativa como una práctica del abolicionismo de la cultura represiva, porque no cabe asumir una posición legitimante.

De lo cual se deduce que la justicia restaurativa no es un complemento del sistema penal, porque busca su sustitución por otras formas de resolver los conflictos. En cambio las perspectivas teóricas y prácticas que sólo se limitan a proponer alternativas sin vislumbrar la sustitución de la pena sólo logran expandir la red de control social.

La justicia restaurativa no es reducir el volumen de expedientes de las agencias judiciales, más allá de considerar que en la experiencia se produce un efecto aparente similar, pero éste no es su objetivo.

La justicia restaurativa no es probation (suspensión de juicio a prueba), porque ésta excluye a la víctima del pacto entre el fiscal y el ofensor. En tanto el consentimiento de la víctima no es vinculante y por lo tanto su eventual oposición a dicho acuerdo no evita su puesta en marcha.

Justicia restaurativa no es principio de intervención mínima. No es justicia “minimalista”. No es minimalismo ni discurso de la aplicación del castigo como última ratio, porque es sabio que en la práctica para el ofensor el castigo posible será siempre la primera ratio. Y porque el castigo no debería forma parte del resultado de un proceso restaurativo.

La justicia restaurativa no es una herramienta de coacción para doblegar al ofensor. Porque una de las características centrales de las prácticas restaurativas es la voluntariedad para incorporarse al espacio de encuentro y diálogo.

Justicia restaurativa no es juicio abreviado ni negociación de pena. Porque en dichos acuerdos entre el agente fiscal y el ofensor se contempla el castigo ajeno al ser de la justicia restaurativa, y porque la víctima permanece excluida de dicho escenario. Y además en virtud de la naturaleza del eventual convenio sobre la pena se oculta una coacción psicológica inadmisible hacia el ofensor y así se lo oprime. Siendo que el consentimiento informado es otra de las características vitales para participar en un proceso restaurativo.

De ahí que en esencia la justicia restaurativa no es castigo. No se concibe como una mera reacción ante el conflicto; porque es una filosofía; es una posición distinta frente al conflicto, para resolverlo de manera consensuada. Porque es sabido que el castigo es político como decisión. El castigo es un no derecho, es un contra-derecho.

La justicia restaurativa no es olvidarse de las víctimas, porque implica atender sus necesidades sensatas y evidentes de manera urgente. Porque incluye también una responsabilidad para el ofensor en el marco de un proceso de diálogo. Se trata de una responsabilidad activa que consiste en asumir un compromiso serio sin coacciones, de hacer el bien, de reparar, en contraposición a la responsabilidad pasiva y estigmatizante ofrecida por el sistema penal tradicional.

Justicia restaurativa no es mediación penal ni conciliación, porque éstas son sólo algunas de sus herramientas. (1) La mediación penal en sus distintas formas como por ejemplo, los círculos de paz, las reuniones de grupos familiares y algunas prácticas de los pueblos originarios. (2) La conciliación es un encuentro directo entre las partes sin la intervención de un facilitador. Éstas son prácticas restaurativas.

En conclusión. Es vital determinar qué no es la justicia restaurativa, con el objeto de impedir la expansión de la red de control social y del derecho penal. La posibilidad de ensanchamiento de la red se acentúa en la actualidad, porque algunas posiciones se denominan restaurativas, pero mantienen el castigo o no lo descartan en el proceso restaurativo y ello desvirtúa la esencia de la justicia restaurativa.

Horacio Zárate
horazarate@gmail.com





domingo, 30 de agosto de 2015

La justicia restaurativa como filosofía no represiva



“El hombre es lo que hace,
con lo que hicieron de él”. 


Ésta es una de las expresiones más bellas de la filosofía.

Cuando Jean-Paul Sarte (1905-1980) la imaginó nunca pensó que su idea también podría aplicarse a los efectos del castigo y del dolor del ser humano por la prisión y el manicomio. Y a la exclusión de la víctima del proceso. 

¿Qué hace el sistema penal con el ofensor cuando sufre la prisión?. ¿Quién es y qué hace la víctima cuando sólo puede observar el castigo en el otro y no la reparación?.

La contestación es la deconstrucción. Ir más allá. 

Si se traslada aquel pensamiento filosófico a la actual forma de resolver los conflictos penales, será posible prestar atención a la especial situación de la víctima, del ofensor y de la comunidad. 

El ofensor es estigmatizado, castigado y encerrado en una jaula.

La víctima sigue alejada del proceso con motivo del robo del conflicto desde la Inquisición.

La comunidad no logra reestablecer los vínculos entre las partes como condición para lograr la necesaria armonización de las relaciones sociales, que pudieron quebrantarse. 

Y así el conflicto no se resuelve.

En virtud de esas posibles respuestas críticas, se hace necesario realizar esfuerzos creativos para proponer otros modelos de resolución de conflictos penales, reparatorios y conciliatorios, basados en la justicia restaurativa.

Para fortalecer el marco teórico de esa propuesta, se plantea una nueva filosofía política que cree en el ser humano, en sus potencialidades, en su admirable capacidad para hacer el bien. En su genialidad para transformar la realidad social. En su buena fe. Y en su inteligencia para resolver los conflictos sin coacciones.

En cambio, para los criminólogos de la retribución y de la escuela de la “reinserción social” es más fácil no creer en el ser humano. Y en cambio adorar así al dios penal representado por la justicia retributiva. 

Por ese motivo es oportuno destacar que no es verdad aquella idea escéptica y desconfiada que considera que el ser humano es malo por naturaleza. Porque no es cierto que el hombre es el lobo del hombre.

Porque si te hago el bien harás el bien. 

De donde surge la necesidad de promover una filosofía que facilite un especio de diálogo reparador. Y no un lugar de sufrimiento y dolor. 

¿Por qué se hace inevitable recurrir a una filosofía no represiva para sostener las prácticas restaurativas?. Porque parte de la doctrina concibe a la justicia restaurativa sólo como una filosofía. Lo cual es insuficiente, porque existen filosofías que no descartan el castigo como reacción. 

Se esboza el desarrollo de una filosofía abolicionista que no admite el castigo; por oposición a la filosofía retributiva propia del sistema penal tradicional que además prescinde de la reparación. 

Se proyecta una filosofía latinoamericana, que sostiene a la vida y hacer el bien al otro como valores centrales de la comunidad. 

Una ética en la cual, causar daño al otro y devolver mal por mal sean ideas olvidadas. 

Una filosofía, no como conjunto de conocimientos, sino como una forma  diferente de acercarse a los conflictos sociales, con herramientas pacificadoras, como son la mediación penal en sus distintas formas y la conciliación para la gestión de la situación problemática.

Porque, además, desde la misma filosofía de la historia puede verse que los modelos de resolución de conflictos de los pueblos originarios en América Latina no contemplaron nunca la tortura ni el encierro.

Porque la prisión nace en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa y fue adoptada por las “Luces” de la derecha criminológica positivista latinoamericana.

Lo cual se conecta con la necesidad de la descolonización. Mientras la colonización es ocupar un territorio para dominar a su población, imponer una cultura vengativa y así despojar la cultura originaria; la descolonización es lo contrario, esto es, devolver o restituir esa cultura originaria no represiva.

Deberíamos dejar de ser lo que otros hicieron de nosotros, con la colonización. 

El ofensor debería dejar de sufrir el castigo por ser contrario a la dignidad humana. Y el Estado no debería ofrecer a la víctima la venganza como única alternativa. 

Se imagina así a la justicia restaurativa como una filosofía de la paz social. 

De ahí que los sistemas penales deben desaparecer y ser sustituidos por otras formas de solución de conflictos.      

Desde esta configuración la justicia restaurativa podría convertirse en una cuestión identitaria en este margen. 

Entonces: ¿por qué se concibe en América Latina un modelo rehabilitador importado y colonizador basado en una filosofía retributiva de la represión que no cree en el ser humano, que fue impuesta y que no nos pertenece?.

Conclusión. La justicia restaurativa puede ser concebida, entonces, como una filosofía no represiva. Y cuyo estudio es necesario profundizar. Una filosofía abolicionista latinoamericana fuera del alcance de la punición. Y que implique un volver a las cosas cotidianas del mundo de la vida en el cual es posible resolver el conflicto con otra lente, y no con la pena. La justicia restaurativa como una filosofía de la resistencia a la opresión para la abolición.

Horacio Zárate

























domingo, 16 de noviembre de 2014

La probation no es justicia restaurativa. O acerca de otro mantra del Estado penal

 “Si se toman en cuenta las personas sentenciadas a probation o liberadas bajo palabra, resulta que más de uno de cada tres varones negros jóvenes (y casi dos de tres en grandes ciudades del Cinturón de Herrumbre – nombre aplicado a las ciudades desindustrializadas del nordeste y medio oeste norteamericano) está bajo la supervisión de la justicia penal[1]



  I . A modo de introducción. Del marco epistemológico

  La probation no es justicia restaurativa, en virtud de las diferencias que existen, por considerar que el ser de la justicia restaurativa se aleja de ciertos parámetros rígidos, represivos y estigmatizantes impuestos por aquel instituto.

  La probation fue transportada a los códigos penales de América Latina en la era de los años noventa como otra de las “novedades” entre las ofertas del mercado penal del capitalismo avanzado euronorteamericano. Esto es, una mercancía traficada por medio de la triangulación: UE - EE UU para América Latina, y a la sazón original de la cultura Anglosajona (common law). Ello para mantener las relaciones de desigualdad social sobre la base de un estricto control de la agencia judicial, y para robustecer con otro mantra[2] al Estado penal. Y todo a pesar de las aparentes bondades.

  La Probation, en adelante suspensión del juicio a prueba, posee los siguientes rasgos característicos, a saber:

1 . Significa el derecho que tiene el ofensor de solicitar, en los casos de una conducta criminalizada (de acción pública) reprimida con pena de prisión cuyo máximo no exceda de tres años, hacerse cargo de la “reparación” del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente.

2 . El juez puede decidir si es razonable dicho ofrecimiento y en ciertas circunstancias puede suspender la realización del juicio.

3 . La parte damnificada podrá aceptar o no la “reparación” ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiera tendrá habilitada la acción civil correspondiente.

4 . No procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de las infracciones reprimidas con pena de inhabilitación.

   Estas características generales destacables se desprenden de los términos del artículo 76 bis del Código Penal (Argentina). Aunque cabe señalar que se trata de esbozar la probation como concepto. En cuanto a que los distintos ordenamientos de la región la conciben con recaudos similares.

   Intento demostrar que el solo hecho de efectuar un análisis criminológico crítico del alcance de la “norma” sobre la suspensión del juicio a prueba y su concepto indica que no es justicia restaurativa, en virtud de los distintos aspectos que ahora se observan.

   En lo esencial la probation no soluciona el conflicto e implica un  castigo.

  Desde un marco político-criminal la probation es otro de los resultados de la estrategia (progresista) proveniente de la criminología tradicional del siglo XX: “Ella no existe sino en la medida de controlar el funcionamiento del sistema, es decir la eficacia de los medios de los cuales se sirve para perseguir sus propios fines declarados, para proponer mejores instrumentos. Estudiando la criminalidad como eso que el sistema penal declara combatir, y no la forma por la que éste define aquélla, la criminología tradicional opera como una instancia del sistema, no como una teoría científica sobre éste”[3].

    De ahí la necesidad de considerar en forma preliminar que el abolicionismo penal es la única corriente de pensamiento que, especialmente en América Latina, y entre otro de sus aspectos se sitúa en una posición sobre el sistema penal, para analizar en la práctica su funcionamiento y asumir desde esa perspectiva un enfoque crítico y esclarecedor respecto de aquellas herramientas del derecho penal. Se destaca así que el abolicionismo penal posee la capacidad de una transformación radical que pretende la abolición de la cultura del castigo y del control social estigmatizante como objetivos finales, aunque sea de manera gradual.

   Desde un análisis criminológico, la probation es el típico instituto de aquel derecho penal colonizador y meramente reformista. Porque si bien implica un supuesto cambio sólo sirve para mantener la función represiva (real) del sistema penal, y genera en la realidad social una expansión a cielo abierto del derecho penal.

   En la probation el encierro suspendido se reemplaza con la sustracción del tiempo y de la voluntad del ofensor por las insólitas y desproporcionadas tareas u obligaciones que podrían imponerse a éste, que hasta pueden desnaturalizar su pedido original.

   Estas reformas-expansión son las que:

(a) Impiden el avance del Derecho en una sociedad porque obstaculizan la introducción de mecanismos de justicia restaurativa en el presente.

 (b) Y permiten que el tiempo pase sin que los conflictos encuentren una solución alternativa no punitiva.

  Sería necesario concebir una reforma negativa (en terminología de Mathiesen, 1989) en dirección abolicionista:

(a) Que no encubra aquella función real del sistema penal.

(b) Que evite la expansión de la red (“net – widening”) de control social y del poder punitivo.

     Porque el abolicionismo penal es también la resistencia para desenmascarar a la opresión, aunque ésta se presente como lo contrario a ella. Porque el abolicionismo penal cuestiona no una mera norma sino una estructura penal más global en la que aquélla se oculta para fortalecerla y así mantenerla y extenderla.              .            .            .               .               .


  II . De las diferencias entre la probation y la justicia restaurativa

 1) El límite de la pena. La limitación en la aplicación de la suspensión del juicio a prueba a ciertas conductas criminalizadas demuestra que atenta contra el ser de la justicia restaurativa que no admite demarcaciones en cuanto a su ámbito de aplicación.

  No se cuestionan los esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales para ampliar la aplicación a otras conductas en las prácticas de la probation, pero no alcanzan a superar los límites impuestos por la legislación vigente. Lo cual brinda la pauta de la visión normativista y acrítica hacia el instituto de la suspensión del juicio a prueba que la convierte en legitimante de las agencias de control social y por lo tanto del poder punitivo.

  Ello en contraposición al enfoque crítico que asume la concepción iufilosófica de la justicia restaurativa que observa con otra lente al sistema penal y por ende de una manera diferente al conflicto y su manera de abordarlo.

  Esto es, la justicia restaurativa trasciende los límites de las penas (y su naturaleza) que se contemplen para aplicarse a todos los casos siempre y cuando la víctima preste su consentimiento y no sea posible el abuso.  

  2) De la reparación del daño a la desproporción. Del posible secuestro del tiempo. En la práctica, cuando se resuelve sobre la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, esté o no conforme la víctima sobre el ofrecimiento efectuado por el ofensor, el juez puede imponer otras obligaciones que tal vez estén desvinculadas de las necesidades reales y serias de la víctima, y que no están destinadas a ella.

  Convirtiéndose así en la práctica la denominada “reparación” en una pena o castigo en la sentencia en cuanto puede someter al ofensor a la realización, por ejemplo, de tareas comunitarias y de otras actividades y cargas que atropellan no sólo aquellas necesidades, sino que también menoscaban la dignidad del ofensor. Y con el costo de tener que obligar a éste a situarlo en el riesgo de “reparar” dos veces una misma conducta, al dejar expedita la acción civil en los casos en los que, aunque la víctima no presta conformidad, el ofensor se obliga a cumplir con su propuesta, la cumple y además debe hacer frente a la eventual acción civil que además puede ejercer la víctima en otro ámbito.

  Esta posible dualidad en la denominada “reparación” otra prueba que la “reparación” contemplada en la probation no es reparación real. Es un castigo encubierto.

   Porque la probation no deja de castigar. Castiga mejor.

   En cambio la justicia restaurativa no es castigo, y propone la reparación.

   En efecto, además de considerar que “el tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años según la gravedad del delito. El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado”, reza el artículo 76 ter del Código Penal (Argentina) (la cursiva es propia).

   El análisis epistemológico descubre el lado oscuro de la norma: el castigo. Porque revelar así el fondo sombrío de la norma es una de las funciones vitales del abolicionismo penal. Y no sólo por el tiempo en que es posible imponer obligaciones al ofensor en este caso. Pero si no se interpretase que es un castigo, en la práctica el ofensor lo vive como tal en virtud del prolongado tiempo en que es posible someterlo al cumplimiento de ciertos controles sociales estigmatizantes y humillantes: tres años según los ordenamientos.

   Motivos por los cuales la suspensión del juicio a prueba es una expansión de la red de control social. Aunque cabe reconocer que en algunos casos libera literalmente al ofensor de la incertidumbre de una posible condena que seguramente no es mejor que la suspensión del juicio a prueba. Pero todo con el precio de colocar al ofensor en una situación de indignidad y de presión, penándolo de hecho sin decirlo.

  En cambio, la justicia restaurativa se basa en el consenso entre las partes, y la posible reparación debe guardar relación con las necesidades serias de la víctima. En tal virtud no es justo que aquellas obligaciones negociadas se extralimiten en el tiempo necesario para lograr de este modo una reparación adecuada.

  Porque la justicia restaurativa evalúa sobre la justicia de la solución que cabe proponer al caso y así evitar el abuso de los poderosos y la desproporción.

  3) En la probation la decisión es del juez. En la suspensión del juicio a prueba la decisión final pertenece al juez y no a las partes directamente involucradas. Porque en estas prácticas si las partes no logran un acuerdo basta con la solicitud del ofensor y la conformidad del fiscal; y el juez resuelve sobre la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en esas condiciones.

 En cambio en la práctica restaurativa la decisión la asumen sólo las partes, independientemente de la intervención de un eventual facilitador, según la herramienta restaurativa a la que se acuda en el caso concreto.

  4) Del consentimiento de la víctima. En la suspensión del juicio a prueba dicho consentimiento no es vital para su procedencia.

  En cambio la práctica restaurativa se caracteriza por el consentimiento informado conjunto del ofensor y de la víctima para lograr un acuerdo en el proceso restaurativo que tiene por objeto la solución del conflicto.

  Es que una de las características sobresalientes del rol de la justicia restaurativa en la experiencia implica la posibilidad de la participación activa de la víctima en el proceso de negociación. En cambio en la suspensión del juicio a prueba se le asigna al fiscal un rol superior al de la víctima, manteniendo de hecho la confiscación política e histórica del conflicto.

  Conclusión. La probation es expansión de la red de control social y mantiene de hecho excluida a la víctima del proceso, porque su consentimiento no es vinculante. Por ende la probation no es justicia restaurativa.

  Una de las finalidades de la justicia restaurativa es situar a la víctima en su lugar originario anterior a la confiscación inquisitiva. La justicia restaurativa propone que la víctima tenga una activa participación junto con el ofensor en el proceso restaurativo de diálogo reparador, para intentar solucionar el conflicto.

------------------------                                                       
1 . Wacquant, Loic. PARIAS URBANOS. Marginalidad en la ciudad a comienzos del milenio. Buenos Aires. 2001. Manantial, pág. 191.
2 . Utilizo la palabra originalmente sánscrita “mantra” como himno de adoración, palabra aplastante: en el texto como el dogma o canto de devoción hacia el Estado penal y una sus herramientas como lo es la probation.
3 . Baratta (1977) (1982): M. Pavarini (1981); L. Aniyar de Castro (1981), citados por Baratta, Alessandro, en Criminología Crítica y crítica del derecho penal. México. 2000, Siglo Veintiuno Editores, pág. 230.

Horacio Zárate
horazarate@gmail.com







domingo, 12 de octubre de 2014

Ubuntu, abolicionismo penal y justicia restaurativa

“Quiero que las personas que mataron a mi hijo se presenten
porque éste es el momento de la reconciliación.
Quiero perdonarlos, y además tengo un par de cosas que decirles”:

dijo J. Msweli (1996)  en su relato ante la
Comisión de Verdad y Reconciliación de Sudáfrica:
con gran dolor, porque su hijo Simón había sido víctima de tortura, de abuso sexual, mutilado y asesinado como consecuencia de esas torturas.
Pero J. Msweli pudo resistir este martirio.  
(Boraine, A., en: http://www.publicacionescdh.uchile.cl/Libros/18ensayos.html “Reconciliación ¿A Qué Costo?. Los logros de la Comisión de Verdad y Reconciliación” “(de Sudáfrica)”.
                                               


     El ubuntu es una filosofía que le imprimió el marco teórico y práctico de algunos aspectos de la justicia restaurativa en el marco de la Comisión de Verdad y Reconciliación en Sudáfrica (1996), formada con motivo de la era del aparthei, para intentar restablecer el equilibrio comunitario, por medio de la reconciliación, a pesar de los graves crímenes perpetrados durante dicho periodo. Aunque no todas las víctimas perdonaron, se demuestra que la justicia restaurativa es viable en su aplicación también para las conductas criminalizadas graves y para todos los casos.

      Nelson Mandela asumió en aquella realidad social los conceptos del perdón, la búsqueda de la verdad, el encuentro entre la víctima y el perpetrador en un espacio para la catarsis, promoviendo el diálogo, el no castigo y la verdad como reparación. Siendo estas nociones vitales para la formación del paradigma restaurativo, porque además pudieron plasmarse en aquella experiencia histórica. Y esa posición política permitió la abolición del régimen opresivo del aparthei que había perdurado 300 años desde la colonización inglesa.

   Si bien la expresión “justicia restaurativa” es relativamente nueva, su espíritu está estrechamente vinculado a la historia de África bajo la noción del ubuntu (1). Ubuntu es el espíritu de la humanidad y considera que la crianza de un niño es un “tema de toda la ciudad”. De la misma manera que el origen de la justicia restaurativa encuentra el aporte para su formación de algunos elementos teóricos y prácticos en las culturas de otros pueblos originarios de América Latina y de otras regiones.

   Ubuntu es la filosofía de vida que se caracteriza por una especial cosmovisión del mundo porque le asigna importancia a la familia y a la benevolencia hacia los otros miembros de la comunidad como valor humano. Ubuntu es la guía espiritual para asumir una conducta social benevolente. Si te hago mal a ti me estoy haciendo un mal a mi mismo y a la comunidad a la que ambos pertenecemos. Si te hago el bien me hago un bien a mi mismo y a toda comunidad.

    En la época anterior a la colonización muy pocos niños eran abandonados y todos tenían un hogar, pero la huella de la colonización, el fenómeno de la urbanización y el apartheid dejaron su señal y muchos niños abandonados y sin familia saben que aquel espíritu de ubuntu ya no es tan fuerte como antes.

    “La palabra ubuntu es muy difícil de traducir en las lenguas occidentales. Esta palabra habla sobre la esencia del ser humano. Así, cuando se quiere decir de alguien que es una gran persona se dice tiene ubuntu, queriendo manifestar que es generoso, hospitalario, amistoso, compasivo, cuidadoso, comparte lo que tiene. Mi humanidad ha sido percibida; decimos que se es persona a través de otra persona. No es el pienso, luego existo, sino soy humano porque pertenezco, participo, comparto” (2).

     Esa relación basada en el ubuntu es idealmente flexible para una convivencia en armonía. Ahora bien, si ese vínculo se quiebra entre dos personas, entonces cabe restaurarlo por medio de una reparación adecuada. Por ende, la reacción ante el conflicto no debe buscarse en la violencia ni ocasionando un daño al ofensor, sino que debe procurarse curar las heridas de la víctima para restablecer el equilibrio que se hubiese lesionado principalmente entre los afectados, para que de este modo la comunidad pueda recuperar la concordia necesaria para una convivencia pacífica. Porque el ubuntu es la no pena. Es el no castigo.

   Cuando una comunidad reacciona ante un conflicto con violencia y no existe la mínima posibilidad de un espacio para el diálogo y para el perdón, esa comunidad se adjudica como costumbre una estructura de reacción cultural que reproduce los mismos ciclos de violencia que debe evitar. De ahí la perduración del punitivismo como cultura, y de la búsqueda del castigo como única forma de reacción ante un conflicto. Se busca la culpa en el otro. El chivo expiatorio del sistema penal. Se necesita mostrar a “alguien” (algún “culpable”) en muchos casos para “justificar” el encierro como una “lógica” respuesta ante un conflicto.

   En cambio la justicia restaurativa propone un cambio de cultura, y ese cambio debe ser gradual. Y por ese motivo no son suficientes las posiciones denominadas minimalistas ni garantistas, porque sólo legitiman en definitiva la violencia del sistema penal, al limitarse a proponer ciertas precauciones o recaudos formales acerca de cómo aplicar constitucionalmente “mejor” el castigo; o acuden a conceptos abstractos de la pena como “última” ratio, lo cual significa a su vez la consolidación del mismo lugar de violencia que debería eliminarse. Porque se reviste con un ropaje sacramental al verdugo.

    De ahí que es el abolicionismo penal la única perspectiva criminológica que tiene por objetivo central la desaparición del sistema penal y por lo tanto la eliminación del daño, esto es, del castigo como reacción ante un conflicto. Aunque la práctica y la teoría del abolicionismo  penal no se limita a dicho objetivo. Y por ese motivo es legítimo acudir a la justicia restaurativa desde esta posición.

    Porque el concepto de abolicionismo va más allá de su tradición teórica europea, trasciende especialmente en América Latina para concebirse como una representación de pensamiento capaz de cuestionar la cultura de la represión y del castigo, porque el castigo causa dolor inútil al otro. Desde esta posición teórica es posible conectar el abolicionismo penal con la filosofía política del ubuntu, en tanto incluyen la defensa de la dignidad del ser humano.

    Desde esta perspectiva la práctica de la justicia restaurativa podría concebir esa vinculación filosófica en la experiencia del encuentro entre la víctima y el ofensor, para que ambas partes tomen conciencia por un lado sobre qué tipo de reacción o respuesta seria necesita la víctima ante una situación problemática. Y de otro lado el ofensor tomaría conciencia del daño que pudo haber ocasionado. Si ante un conflicto, la necesidad sensata de la víctima es no ocasionar daño al ofensor entonces se podría abrir un camino para la reparación.

    Si la víctima no tiene capacidad para perdonar, entonces no es víctima porque se transforma en una persona vengadora. Si el ofensor está dispuesto a reparar el daño el conflicto podría convertirse en una oportunidad. Y para lograr esto último es vital brindarle a la víctima la posibilidad de esa oportunidad de encuentro para la búsqueda de la verdad y de la reparación.

   En conclusión: ubuntu, abolicionismo penal y justicia restaurativa pueden concebirse así como perspectivas de pensamiento relacionadas de la filosofía política no legitimantes del sistema penal. La correlación propuesta no es una mera regla teórica ni dogmática, sino que procura desmitificar aquella creencia que considera que el abolicionismo penal se limita a criticar el sistema penal sin concebir otras propuestas. Pero además no es adecuado interpelar permanentemente al abolicionismo penal para que elabore alguna propuesta alternativa, porque no tiene esa finalidad, y porque es sabido que las alternativas son en general legitimantes de la violencia y del castigo. Y porque la justicia restaurativa como una de las herramientas políticas del abolicionismo procura sustituir al sistema penal y por lo tanto no podría - no debería - ser una alternativa de éste, ni tampoco implica la “salida” de alguna eventual emergencia. Porque la justicia restaurativa tiene como uno de sus objetivos la transformación de una cultura del castigo y de la venganza en una cultura del diálogo y del encuentro.
------------------------------------
(1). Kemelmajer de Carlucci, A., Aída, Justicia restaurativa: posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 2004, pág. 537.
(2). Desmund Tutu , citado por Kemelmajer de Carlucci, A., Aída , en Ob. Cit., pág. 539.

Horacio Zárate

domingo, 24 de agosto de 2014

Desde el abolicionismo penal: algunos conceptos sobre justicia restaurativa


"El abolicionismo tiene hoy una oportunidad histórica:
puede salir del pensamiento-utopía de «otro tiempo»
y volverse utopía concreta; esto es, según la expresión de
Ernst Bloch, un «principio-esperanza»
que guíe nuestro presente”.
Vicenzo Guagliardo.
De los dolores y las penas.
Ensayo abolicionista y sobre la objeción de conciencia. Madrid,
Traficantes de Sueño, 2013, 2º edición, pág. 203.

.


    No existe una definición única sobre: ¿qué es la justicia restaurativa?. Por ese motivo es más conveniente brindar sólo algunos conceptos de su esencia. Porque, además, algunas concepciones encuentran su dependencia ideológica y legitimante del sistema penal y no descartan categóricamente el castigo. Otras definiciones se caracterizan por limitar la esencia de la justicia restaurativa sólo hacia algunos de sus aspectos, y otras, en lo esencial, por descalificarse unas a otras asumiendo una posición dogmática. Ello sucede porque la justicia restaurativa es un paradigma que se encuentra en evolución constante. Y ciertas posiciones niegan sin razón los vitales aportes efectuados por el abolicionismo penal tanto para el nacimiento de la justicia restaurativa como para su crecimiento a nivel de paradigma crítico del sistema penal y del poder punitivo.

   De ahí que pareciera que no es posible confrontar con los enfoques legitimantes del castigo porque convierten al sistema penal en un falso dios que entienden imposible de criticar. Y no porque sean posiciones dominantes, sino porque conceptúan que la justicia restaurativa siempre debe adherirse a esa fe ciega en el sistema penal.

    Sin embargo y siendo coherente con la idea del abolicionismo penal es posible concebir a la justicia restaurativa sin castigo. Es más apropiado pensar a la justicia restaurativa como un modelo no legitimante del poder punitivo, porque es vital sostener a la justicia restaurativa que pueda funcionar sin sistema penal, sin castigo y sin prisiones. Sin encierros. Sin jaulas para seres humanos. Y sin jueces. Por medio de un espacio en el cual las partes tengan la posibilidad de solucionar el conflicto sin burocratizaciones y sin judicialización alguna. Con los debidos resguardos para evitar el abuso de los poderosos.

    Justicia restaurativa no es castigo. Sin embargo, parte de la doctrina concibe a la justicia restaurativa como complemento del sistema penal y de ahí que aceptan el castigo como parte del proceso restaurativo, desvirtuándose así los fundamentos y los objetivos de las prácticas y de la filosofía en que se basa desde sus orígenes.

    Es que la pena de prisión jamás podría formar parte de ninguna práctica restaurativa, de modo tal que aquellas experiencias que sostienen a la prisión como parte del proceso restaurativo, o que no la descartan, envilecen la esencia y la filosofía del ser de la justicia restaurativa.

    Porque el castigo causa un daño al otro, no repara a la víctima, y no podría ser considerado por ende como un valor, porque los valores de la justicia restaurativa son: la no violencia, no causar daño al otro, y la paz. Para llevar a cabo dichos valores la justicia restaurativa tiene potencial para curar las heridas de la víctima, responsabilizar al ofensor sin estigmas, sobre la base del consenso, atender las necesidades serias de la víctima y las del ofensor, analizar las causas subyacentes del conflicto como forma de prevención real para evitar su reiteración, lograr que la víctima ocupe su lugar originario y erigir un espacio de diálogo en el cual las partes puedan lograr la reconciliación sincera, y en el que la reparación sea posible.

    La justicia restaurativa es paz social porque el conflicto produce una ruptura de las relaciones de las partes que podría llegar a trascender en algunos casos hacia el tejido social que las mismas integran. Por lo tanto si la justicia restaurativa logra la pacificación sus efectos podrían influir positivamente en el resto de la sociedad para contribuir a la armonía de dichas relaciones. Y lograr así una sociedad inteligente capaz de resolver sus propios conflictos.

   La justicia restaurativa es un espacio adecuado parar conocer la verdad de manera más directa ante el encuentro con el ofensor. Porque el conocimiento de la verdad es una necesidad seria de la víctima, considerando la diferencia que existe respecto al sistema penal formal que la obliga a transitar un prolongado proceso de pruebas formales con las dificultades procesales que la producción de las mismas implica en la realidad social.  No significa que la justicia restaurativa por medio de sus herramientas tenga por objetivo descongestionar los casos del sistema penal formal, como lo sostienen algunos, atento a que no es su finalidad.

   Porque la justicia restaurativa va más allá: es perdón. Entendido éste no como un propósito de la justicia restaurativa o de su práctica, aunque se obtenga o se logre en algún caso determinado. Siendo el perdón a su vez no sólo otra posible necesidad de la víctima, sino también una forma de curar sus heridas y de transitar el duelo. Porque el perdón es piedad por el otro. No es el perdón religioso. Tanto el que brinda el perdón como quien lo recibe y lo acepta asumen una actitud de madurez ante el conflicto y el mismo podría superarse de este modo.

   De ahí que la justicia restaurativa es curativa. En efecto, la doctrina sostiene su indudable “poder curativo” (Highton, Álvarez y Gregorio, 1998). Verdad y perdón podrían concebirse así como dos formas de reparación para la víctima. Independientemente de la gravedad o no del conflicto producido, porque las prácticas y las experiencias restaurativas han demostrado que incluso en casos graves es más posible conocer la verdad y obtener la reparación. Y porque además no está probado que la justicia restaurativa sólo sea viable para casos denominados de menor entidad.

   La justicia restaurativa implica una posibilidad de resolver los conflictos con distintas herramientas. Porque no todos los conflictos tienen solución, y tal vez no tienen por qué tenerla si no se analiza la causa subyacente. Por ejemplo, un conflicto que pueda haber implicado el deseo de un mal inminente o futuro de una persona a otra podría constituir la punta del iceberg de otro “conflicto originario” que lo motiva. Una deuda, un contrato incumplido, o una promesa de un acto pendiente. Si también se atiende ese “conflicto originario” sería posible evitar la reiteración de alguna conducta desproporcionada, lo cual no significa una justificación de la misma. Lo cierto es que sólo en el marco de la justicia restaurativa es donde sería más factible intentar solucionar la cuestión de fondo que subyace.

   En conclusión: la justicia restaurativa es en esencia una filosofía holística, que edifica un espacio de diálogo entre las partes para resolver los conflictos. La justicia restaurativa es reparación para la víctima y responsabilización para el ofensor. Su concepción holística se orienta a que su práctica intenta tratar el conflicto de manera integral. De modo tal que la experiencia no sólo debería ser la de escuchar a las partes, y de resolver la situación problemática planteada, sino también abordar si fuese necesario y útil la causa subyacente del conflicto.

     Horacio Zárate