“Si se toman en cuenta las
personas sentenciadas a probation o
liberadas bajo palabra, resulta que más
de uno de cada tres varones negros jóvenes (y casi dos de tres en grandes ciudades del Cinturón de Herrumbre –
nombre aplicado a las ciudades desindustrializadas del nordeste y medio oeste
norteamericano) está bajo la supervisión
de la justicia penal”[1]
I . A modo de
introducción. Del marco epistemológico
La probation no es justicia restaurativa,
en virtud de las diferencias que existen, por considerar que el ser de la justicia restaurativa se aleja
de ciertos parámetros rígidos, represivos y estigmatizantes impuestos por aquel
instituto.
La probation
fue transportada a los códigos penales de América Latina en la era de los años
noventa como otra de las “novedades” entre las ofertas del mercado penal del
capitalismo avanzado euronorteamericano. Esto es, una mercancía traficada por
medio de la triangulación: UE - EE UU para América Latina, y a la sazón original
de la cultura Anglosajona (common law).
Ello para mantener las relaciones de desigualdad social sobre la base de un estricto
control de la agencia judicial, y para robustecer con otro mantra[2] al
Estado penal. Y todo a pesar de las aparentes bondades.
1 .
Significa el derecho que tiene el ofensor de solicitar, en los casos de una conducta criminalizada (de acción
pública) reprimida con pena de prisión cuyo máximo no exceda de tres años, hacerse cargo de la “reparación” del daño en la medida de lo
posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la
responsabilidad civil correspondiente.
2
. El juez puede decidir si es
razonable dicho ofrecimiento y en ciertas circunstancias puede suspender la
realización del juicio.
3
. La parte damnificada podrá aceptar o no
la “reparación” ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio
se suspendiera tendrá habilitada la
acción civil correspondiente.
4
. No procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de las infracciones
reprimidas con pena de inhabilitación.
Estas características generales destacables se
desprenden de los términos del artículo 76 bis
del Código Penal (Argentina). Aunque cabe señalar que se trata de esbozar la probation como concepto. En cuanto a que
los distintos ordenamientos de la región la conciben con recaudos similares.
Intento demostrar que el solo hecho de
efectuar un análisis criminológico crítico del alcance de la “norma” sobre la suspensión del juicio a prueba y su
concepto indica que no es justicia restaurativa,
en virtud de los distintos aspectos que ahora se observan.
En lo
esencial la probation no soluciona el conflicto e implica un castigo.
Desde un marco político-criminal la probation es otro de los resultados de
la estrategia (progresista) proveniente de la criminología tradicional del
siglo XX: “Ella no existe sino en la medida de controlar el funcionamiento del
sistema, es decir la eficacia de los medios de los cuales se sirve para
perseguir sus propios fines declarados, para proponer mejores instrumentos. Estudiando
la criminalidad como eso que el sistema penal declara combatir, y no la forma
por la que éste define aquélla, la criminología tradicional opera como una
instancia del sistema, no como una
teoría científica sobre éste”[3].
De ahí
la necesidad de considerar en forma preliminar que el abolicionismo penal es la
única corriente de pensamiento que, especialmente en América Latina, y entre
otro de sus aspectos se sitúa en una posición sobre el sistema penal, para analizar en la práctica su
funcionamiento y asumir desde esa perspectiva un enfoque crítico y esclarecedor
respecto de aquellas herramientas del derecho penal. Se destaca así que el
abolicionismo penal posee la capacidad de una transformación radical que
pretende la abolición de la cultura del castigo y del control social
estigmatizante como objetivos finales, aunque sea de manera gradual.
Desde
un análisis criminológico, la probation
es el típico instituto de aquel derecho penal colonizador y meramente
reformista. Porque si bien implica un supuesto cambio sólo sirve para mantener la función represiva (real) del
sistema penal, y genera en la realidad
social una expansión a cielo abierto del derecho penal.
En la probation
el encierro suspendido se reemplaza con la sustracción del tiempo y de la
voluntad del ofensor por las insólitas y desproporcionadas tareas u
obligaciones que podrían imponerse a éste, que hasta pueden desnaturalizar su
pedido original.
Estas reformas-expansión
son las que:
(a)
Impiden el avance del Derecho en una
sociedad porque obstaculizan la introducción de mecanismos de justicia
restaurativa en el presente.
(b) Y permiten
que el tiempo pase sin que los conflictos encuentren una solución alternativa
no punitiva.
Sería necesario concebir una reforma negativa (en terminología de
Mathiesen, 1989) en dirección abolicionista:
(a)
Que no encubra aquella función real
del sistema penal.
(b)
Que evite la expansión de la red (“net –
widening”) de control social y del poder punitivo.
Porque el abolicionismo penal es también la resistencia para desenmascarar a la opresión, aunque ésta se
presente como lo contrario a ella. Porque el abolicionismo penal cuestiona no una mera norma sino una estructura
penal más global en la que aquélla se oculta para fortalecerla y así
mantenerla y extenderla. . . . . .
II . De
las diferencias entre la probation y la justicia restaurativa
1) El
límite de la pena. La limitación en la aplicación de la suspensión del
juicio a prueba a ciertas conductas criminalizadas demuestra que atenta contra
el ser de la justicia restaurativa que no
admite demarcaciones en cuanto a su ámbito de aplicación.
No se cuestionan
los esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales para ampliar la aplicación a otras
conductas en las prácticas de la probation,
pero no alcanzan a superar los límites impuestos por la legislación vigente. Lo
cual brinda la pauta de la visión normativista y acrítica hacia el instituto de
la suspensión del juicio a prueba que la convierte en legitimante de las agencias de control social y por lo tanto del poder
punitivo.
Ello en contraposición al enfoque crítico
que asume la concepción iufilosófica de
la justicia restaurativa que observa con otra lente al sistema penal y por ende
de una manera diferente al conflicto y su manera de abordarlo.
Esto es, la justicia restaurativa trasciende
los límites de las penas (y su naturaleza) que se contemplen para aplicarse a todos los casos siempre
y cuando la víctima preste su consentimiento y no sea posible el abuso.
2) De
la reparación del daño a la desproporción. Del posible secuestro del tiempo.
En la práctica, cuando se resuelve sobre la procedencia de la suspensión del
juicio a prueba, esté o no conforme la víctima sobre el ofrecimiento efectuado
por el ofensor, el juez puede imponer otras obligaciones
que tal vez estén desvinculadas de las necesidades reales y serias de la
víctima, y que no están destinadas a ella.
Convirtiéndose así en la práctica la denominada
“reparación” en una pena o castigo en la sentencia en cuanto puede someter al
ofensor a la realización, por ejemplo, de tareas comunitarias y de otras
actividades y cargas que atropellan no sólo aquellas necesidades, sino que
también menoscaban la dignidad del ofensor. Y con el costo de tener que obligar
a éste a situarlo en el riesgo de “reparar”
dos veces una misma conducta, al dejar expedita la acción civil en los
casos en los que, aunque la víctima no presta conformidad, el ofensor se obliga
a cumplir con su propuesta, la cumple y además debe hacer frente a la eventual acción
civil que además puede ejercer la víctima en otro ámbito.
Esta
posible dualidad en la denominada “reparación” otra prueba que la “reparación”
contemplada en la probation no es reparación real. Es un castigo encubierto.
Porque
la probation no deja de castigar. Castiga mejor.
En
cambio la justicia restaurativa no es
castigo, y propone la reparación.
En
efecto, además de considerar que “el tiempo
de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años según la gravedad del delito.
El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el
imputado”, reza el artículo 76 ter
del Código Penal (Argentina) (la cursiva es propia).
El análisis
epistemológico descubre el lado oscuro de
la norma: el castigo. Porque revelar así
el fondo sombrío de la norma es una de las funciones vitales del abolicionismo
penal. Y no sólo por el tiempo en que es posible imponer obligaciones al
ofensor en este caso. Pero si no se interpretase que es un castigo, en la
práctica el ofensor lo vive como tal en virtud del prolongado tiempo en que es
posible someterlo al cumplimiento de ciertos controles sociales estigmatizantes
y humillantes: tres años según los ordenamientos.
Motivos por los cuales la suspensión del juicio a prueba es una expansión de la red de control
social. Aunque cabe reconocer que en algunos casos libera literalmente al ofensor
de la incertidumbre de una posible condena que seguramente no es mejor que la
suspensión del juicio a prueba. Pero todo
con el precio de colocar al ofensor en una situación de indignidad y de presión,
penándolo de hecho sin decirlo.
En cambio, la justicia restaurativa se basa
en el consenso entre las partes, y la
posible reparación debe guardar relación
con las necesidades serias de la víctima. En tal virtud no es justo que aquellas obligaciones negociadas
se extralimiten en el tiempo necesario para lograr de este modo una reparación
adecuada.
Porque la justicia restaurativa evalúa sobre
la justicia de la solución que cabe
proponer al caso y así evitar el abuso de los poderosos y la desproporción.
3) En la probation
la decisión es del juez. En la
suspensión del juicio a prueba la decisión final pertenece al juez y no a las
partes directamente involucradas. Porque en estas prácticas si las partes no
logran un acuerdo basta con la solicitud del ofensor y la conformidad del
fiscal; y el juez resuelve sobre la procedencia de la suspensión del juicio a
prueba en esas condiciones.
En cambio en la práctica restaurativa la
decisión la asumen sólo las partes, independientemente de la intervención de un
eventual facilitador, según la herramienta restaurativa a la que se acuda en el
caso concreto.
4) Del
consentimiento de la víctima. En la suspensión del juicio a prueba dicho
consentimiento no es vital para su procedencia.
En cambio la práctica restaurativa se
caracteriza por el consentimiento informado
conjunto del ofensor y de la víctima para lograr un acuerdo en el proceso
restaurativo que tiene por objeto la solución del conflicto.
Es que una de las características
sobresalientes del rol de la justicia restaurativa en la experiencia implica la
posibilidad de la participación activa de
la víctima en el proceso de negociación. En cambio en la suspensión del
juicio a prueba se le asigna al fiscal un rol superior al de la víctima,
manteniendo de hecho la confiscación política e histórica del conflicto.
Conclusión.
La probation es expansión de la red
de control social y mantiene de hecho excluida a la víctima del proceso, porque
su consentimiento no es vinculante. Por ende la probation no es justicia restaurativa.
Una
de las finalidades de la justicia restaurativa es situar a la víctima en su
lugar originario anterior a la confiscación inquisitiva. La justicia
restaurativa propone que la víctima tenga
una activa participación junto con el ofensor en el proceso restaurativo de
diálogo reparador, para intentar solucionar el conflicto.
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1 .
Wacquant, Loic. PARIAS URBANOS.
Marginalidad en la ciudad a comienzos del milenio. Buenos Aires. 2001.
Manantial, pág. 191.
2 .
Utilizo la palabra originalmente sánscrita “mantra” como himno de adoración, palabra aplastante: en el texto como
el dogma o canto de devoción hacia el Estado penal y una sus herramientas como lo
es la probation.
3 .
Baratta (1977) (1982): M. Pavarini (1981); L. Aniyar de Castro (1981), citados
por Baratta, Alessandro, en Criminología
Crítica y crítica del derecho penal. México. 2000, Siglo Veintiuno
Editores, pág. 230.
Horacio Zárate
horazarate@gmail.com
